¿Se puede solicitar la devolución de la comisión de apertura en la reclamación de gastos hipotecarios?

Recordemos que entre otros muchos gastos hipotecarios que la práctica bancaria imponía a los clientes a la hora de formalizar un préstamo con garantía hipotecara se encontraba la comisión de apertura.

Este concepto y, en especial, la procedencia o no de su devolución fue objeto de todo el acervo legislativo y jurisprudencial que se originó a partir de las primeras resoluciones que estimaron la devolución de este tipo de gastos.

Centrándonos en el problema objeto de estas consideraciones hay que resaltar que uno de los primeros pronunciamientos que analiza la cuestión relativa a la comisión de apertura es la Sentencia de la Sala de lo Civil 44/2019 de 23 de enero del Tribunal Supremo que en el fundamento jurídico quinto viene a señalar lo siguiente:

«Además, no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.»

En resumen, lo que venía a decir nuestro Alto Tribunal es que la comisión de apertura formaba parte del precio y, por tanto, no era susceptible del examen de abusividad. Al hilo de una cuestión prejudicial se analizó por parte del Tribunal de Justicia de la Unión europea este y otros temas.

En concreto, fue la importante STJUE de 16 de julio de 2020 la que un exhaustivo análisis fallo ya no sólo en el sentido de que señalar que la comisión de apertura se podía someter al control de claridad y comprensibilidad sino que advertía de los posibles perjuicios para el consumidor. Para mejor entendimiento citamos textualmente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que señala:

«El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.»

Por lo tanto, la comisión de apertura debe ser respaldada con una justificación de un servicio efectivamente prestado. No obstante, al hilo de posteriores casos se pudo concretar algo más esta cuestión.

Por ello es importante, también, traer a colación lo dispuesto por nuestra Audiencia, en su sentencia de 16 de marzo de 2022, cita la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), concretamente su Considerando 79, que establece que:

«Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.»

Es decir, se deduce de lo anterior la posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula cuando la entidad financiera no acredite que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido.

Pero, a mayor abundamiento, el propio hecho de que, con carácter general, la comisión de apertura se establezca en un porcentaje del importe total del préstamo concedido, vendría a poner de manifiesto que la comisión no se corresponde con los gastos o servicios prestados en cada caso concreto, aunque los mismos pudieran considerarse inherentes a la propia actividad del prestamista.

Esta postura se refuerza con el reciente pronunciamiento del TJUE, con su sentencia de fecha 16 de marzo de 2023, en la que realiza una serie de aclaraciones, que tiene por objeto responder a una cuestión prejudicial planteada, por el Tribunal Supremo, mediante auto de 10 de septiembre de 2021. En esta Sentencia el TJUE resuelve en la misma línea seguida por la Audiencia Principal de Asturias, disponiendo en su Considerando 39, lo siguiente:

«Por lo que atañe a la valoración del carácter claro y comprensible de tal cláusula, la jurisprudencia que se ha recordado en los apartados 31 a 33 de la presente sentencia indica que el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen»

Importante mencionar también el Considerando 47 de la Sentencia, a través del cual se da respuesta a una de las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo de la siguiente manera:

«Habida cuenta de los motivos anteriores, ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen»

Así las cosas, se intento concretar lo máximo posible qué se debía entender por una comisión de apertura ya no sólo clara sino también proporcional. La oportunidad vino al hilo de un caso que se resolvió en la reciente Sentencia 816/2023 de 29 de mayo del Tribunal Supremo que aprecia que el importe cobrado mediante la comisión de apertura no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%.

Finalmente, como no podía ser de otra manera nuestra Audiencia Provincial unificó los criterios de las secciones civiles en relación con las acciones de nulidad de las cláusulas de comisión de apertura en préstamos con garantía hipotecaria en los que e el prestatario tiene la condición de consumidor mediante Acuerdo de 9 de junio de 2023 recogiendo todas las directrices establecidas tanto por el Tribunal Supremo como por el TJUE.