La transmisión de las penas impuestas a las personas jurídicas en el marco de las modificaciones estructurales

En el preámbulo de la ya algo lejana Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal el legislador se enorgullecía, entre otras cosas, por el hecho de haber regulado un mecanismo que tenía por objetivo evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión.

El mencionado mecanismo quedó regulado en el actual art. 130.2 del CP y prevé que en el caso de que se produzca una modificación estructural de la persona jurídica la responsabilidad penal de ésta no se extingue sino que se traslada a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. También prevé el precepto ahora analizado que el Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella. Finalmente la norma ahora analizada toma en consideración los supuestos de disolución aparente.

Uno de los primeros aspectos a resaltar es que el precepto ahora analizado, a primera vista parece romper con otro de los principios fundamentales del Derecho penal y que es el de la personalidad de las penas. En efecto lo que establece la norma es que la pena se traslade a un sujeto distinto del merecedor de la pena. Sobre la vulneración o no de ese principio volveremos líneas más abajo.

Este gran sacrificio de los principios informadores del Derecho penal no ha quedado, a mi modo de ver, suficientemente justificado por el legislador y muchos menos respaldado en datos. Es obvio la facultad que tienen las personas jurídicas de proceder a modificaciones estructurales pero es igual de cierto que las fusiones, escisiones, absorciones tampoco suponen mecanismos altamente utilizados por los entes. Dicho de otra manera, si al legislador le preocupaba una alta mutabilidad de los entes colectivos pues no hay datos que respalde tal extremo. Si, por ejemplo,  tomamos en cuenta las modificaciones estructurales a las que se han sometido las sociedades mercantiles de capital podemos ver que el porcentaje es relativamente pequeño con respecto al total de las sociedades existentes. Por ejemplo, para el año 2019 con respecto al total de las sociedades existentes las extinciones han supuesto 3,65%; las fusiones por absorción 0,19%; las fusiones por unión 0,006%; las escisiones totales 0,016%; las escisiones parciales 0,036%; las segregaciones 0,007%; las cesiones globales del activo y del pasivo 0,003%. En definitiva, al menos, en relación con las sociedades mercantiles de capital no se puede predicar un intenso uso de los mecanismos que pudieran dar lugar a una huida de la responsabilidad penal.

Las previsiones del art. 130.2 CP no son una aportación original de nuestro ordenamiento sino más bien todo lo contrario, una importación de regulaciones ya adoptadas en países como Estados Unidos o Italia. Respecto a este último país hay que recordar que su legislación ha servido, en gran medida, de modelo para nuestra regulación no sólo en relación con este aspecto concreto sino en relación con todo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

A diferencia de la legislación italiana, donde sí se puede deducir claramente que la legislación referida a la transmisión de la responsabilidad penal comprende tanto los casos en los que se ha dictado sentencia condenatoria como aquellos en los que todavía no ha finalizado el procedimiento penal, en el art. 130.2 CP no se dice nada al respecto.

En el inciso primero del art. 130.2 CP se establece la facultad de moderar la «pena». Ahora bien, no sabemos si el mencionado término hace referencia a la pena ya impuesta al sujeto originariamente responsable o la pena que debería habérsele impuesto de no haber procedido a la modificación estructural.

A pesar de esta falta de concreción legislativa, la doctrina tiene un criterio unánime sobre este extremo considerando que las disposiciones del art. 130.2 CP se aplican a los siguientes supuestos: cuando la persona jurídica responsable haya procedido a una modificación estructural antes de ser condenada (pudiendo haber sido o no imputada) ; cuando se produce esta modificación una vez condenada pero antes de cumplir total o parcialmente la pena ; e incluso, en opinión de algún autor, el art. 130.2 puede ir referido a aquellos supuestos en los que, si bien se ha cumplido íntegramente la pena, resta por cumplir la responsabilidad civil no satisfecha, el pago de las costas y también el decomiso de determinados bienes .

Los distintos escenarios a los que se puede aplicar el art. 130.2 CP no son sólo fruto de las reflexiones doctrinales, sino que incluso alguna resolución judicial, dentro de las pocas que se han dictado sobre la aplicación de este precepto, ya han actuado contra la persona jurídica sucesora, aunque la originalmente responsable no haya sido condenada previamente. A tal efecto, véase el Auto del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2019 que resuelve el recurso de reforma interpuesto contra el Auto del Juzgado Central de la Audiencia Nacional de 15 de enero de 2019 en el que se había acordado la sucesión procesal del Banco Santander al Banco Popular Español, entidad que había sido absorbida por la primera. En la mencionada resolución se desestima el recurso del Banco Santander y se considera procedente que se le tenga como investigada en la causa. A los efectos que aquí nos interesan decir que el órgano jurisdiccional no vio problema alguno en el hecho de que el Banco Popular en ningún momento había adquirido la condición de investigado .

En definitiva, el art. 130.2 CP se aplica al más amplio abanico de situaciones, es decir, es irrelevante si la persona jurídica originalmente responsable haya sido o no condenada, pudiéndose dirigir el procedimiento de investigación contra la persona jurídica sucesora.