Los requisitos para la validez de los acuerdos transaccionales de renuncia de acciones celebrados entre el banco y los consumidores

Es una cuestión archiconocida el hecho de que a la vista de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo en multitud de préstamos hipotecarios se fue instaurando una práctica bancara según mediante la cual éstos proponían a sus clientes la firma de un acuerdo de modificación o eliminación de la cláusula suelo a cambio de la renuncia por parte del consumidor a las posibles acciones legales.

La cuestión relativa a la renuncia fue abordada tanto por la normativa europea mediante la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 como por nuestra legislación interna. En concreto, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU) señala al respecto:

«La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil»; y el art. 86 del mismo texto legal, que determina que «En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: […] 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario»

En esta misma línea, la STJUE de 21 de diciembre de 2016, C-154/2015, dispone que:

« De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes. 63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores»

La línea principal parte de la base de que se trata de un intento de sustitución de una cláusula nula, por otra más favorable al consumidor, pero que contiene la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad, que es también abusiva, y, por lo tanto, nula. Lo que, en aplicación de la normativa citada y la jurisprudencia que la aplica, debe traducirse en su ineficacia contractual, al entender que lo que es nulo, ningún efecto produce. Es decir, los contratos están vinculados por un nexo funcional, y la ineficacia contractual se propaga en cadena, de tal forma que la ineficacia del contrato en origen, acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia.

No obstante, la STJUE de 9 de julio de 2020 asunto C-452/2018 en relación con este tipo de renuncias a las acciones judiciales es más contundente aun cuando señala en los apartados 75 y 76:

« 75. Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que, tal como el Abogado General señaló en los puntos 43 y 44 de sus conclusiones, un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro.

76. Debe recordarse a este respecto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, con arreglo al cual los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, tiene carácter imperativo (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 55). Pues bien, admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema.

De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta que el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

– la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

– la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.»

Finalmente, para cerrar el elenco de las directrices a las que debemos atenernos para determinar si el acuerdo transaccional en cuestión es o no abusivo vamos a transcribir el fallo del Auto del TJUE de 3 de marzo de 2021 Asunto C-13/ 2019 dado su claridad:

« 1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. En cambio, la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

2) El artículo 3 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que no ha sido negociada individualmente la propia cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor con la cual se pretende modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o establecer que ese consumidor renuncie a ejercer cualquier acción judicial contra ese profesional cuando dicho consumidor no haya podido influir en el contenido de la nueva cláusula, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente

3) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando se celebra un contrato de novación que, por una parte, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior y, por otra parte, establece que el consumidor renuncia a ejercer cualquier acción judicial contra el profesional, deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas»

Por lo tanto, la validez de los acuerdos transaccionales mediante los que el cliente de una entidad bancaria renuncia al ejercicio de acciones, es una cuestión aclarada por el TJUE en ya dos resoluciones de las que podemos sacar los siguientes requisitos que se deben tomar en consideración.

En primer lugar, que el acuerdo transaccional y, en especial la cláusula de renuncia a la acción no se refiera a controversias futuras y que haya sido individualmente negociada y libremente aceptada.

Y, en segundo lugar, en el caso de que no hubiese sido negociada individualmente, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, las cuales se basan en que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

Es decir, la modificación o novación de la cláusula suelo según doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias 13.09.2018, 5.10.2018 y 18.02.2019 y la del Pleno 692/2020 de 28 de diciembre) es válida, siguiendo el criterio del juzgador comunitario, siempre que haya sido negociada o, en su defecto, si la cláusula ha sido predispuesta por el Banco cuando cumpla las exigencias de transparencia en la transacción.