Reflexiones sobre las distintas vías de imputación penal de las personas jurídicas
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio la por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal es la que introduce de una manera clara en nuestro ordenamiento jurídico lo que hoy por hoy conocemos la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y ello a pesar de que hasta aquel momento se contaba con la previsión del art. 129 del Código Penal que regulaba las denominadas consecuencias accesorias aplicables a los entes colectivos.
A pesar de la escasa aplicación, en la práctica judicial, del modelo introducido en el año 2010 el año 2015 trae consigo una reforma del recentísimo régimen que se había instalado apenas 5 años antes. Si la reforma del año 2010 había supuesto la partida de nacimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho positivo español, la reforma operada mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, supone una consolidación del sistema, al reformar aspectos que preocupaba tanto a los potenciales destinatarios de estas normas como a los jueces que debían aplicar este, todavía en aquel momento, novedoso régimen de responsabilidad penal.
Descendiendo al objeto de nuestra reflexión hay que señalar que dos son las posibles vías de imputación de la responsabilidad penal a las personas jurídicas.
Así, el art. 31 bis a) del CP señala que la persona jurídica será responsable de los delitos cometidos por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control de la misma. Por lo tanto, observamos que el primer grupo de personas que con su actuación pueden generar responsabilidad penal a la empresa o la corporación de la que forman parte son los propios administradores de derecho o de hecho. También integran este primer círculo de personas que puede derivar responsabilidad a las personas jurídicas los directivos que, con independencia de su mayor o menor posición en el organigrama del ente colectivo del que formen parte baste con tengan poder decisión, aunque sea restringido a un determinado ámbito.
La segunda vía de imputación, de acuerdo con el art. 31 bis b) CP viene constituida por los delitos Cometidos por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior (es decir, los que están sometidos a la autoridad de los administradores y directivos) han podido realizarse los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso concreto. Es más que evidente que este segundo círculo de personas que pueden generar responsabilidad a los entes colectivos con personalidad jurídica viene constituido por los empleados. En este punto lo novedoso con respecto a la regulación del año 2010, no es tanto el círculo de personas físicas que pueden generar responsabilidad penal a las personas jurídicas, que siguen siendo aquellas que están sometidas a la autoridad de los máximos responsables, sino las condiciones extra que son necesarias para la imputación: el haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control. En la regulación del año 2010 se exigía el incumplimiento del debido control, concepto muy genérico e indeterminado. En cambio, en la regulación actual los nuevos deberes de supervisión, vigilancia y control están dotados de un cierto contenido, lo que facilita tanto la labor del intérprete como la de los operadores jurídicos y económicos. Sobre estos conceptos volveremos en el momento en el que examinaremos el contenido de los planes de prevención.
No obstante, con independencia de cuál de las personas físicas anteriores han cometido hay que hacer referencia a tres requisitos comunes a ambas vías de imputación: las características del delito cometido por la personas físicas; que este sea cometido por cuenta o representación de la persona jurídicas ; y que se haya cometida en beneficio directo o indirecto del ente.
Por lo que respecta al delito cometido por la persona física lo primero que hay que señalar es que no cualquier hecho delictivo puede generar responsabilidad penal a las personas jurídicas sino sólo en aquellos casos en los que se prevea expresamente.
Otra observación importante relacionada con el delito cometido por la persona física es que no es necesaria ni siquiera la condena de la persona física. Así de contundente se muestra el artículo 31 ter 2 CP cuando señala que «La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella».
Por último, en relación con este primer requisito de la imputación señalar que hay una clara independencia entre la responsabilidad penal de la persona físicas y la jurídica dado que el art 31 ter 2 señala: «La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente».
En cuanto al requisito relativo a que la comisión del delito debe hacerse por cuenta o representación de la persona jurídica señalar que ello implica que la conducta de la persona física que comete el hecho delictivo debe realizarse en el marco de las funciones que tiene atribuidas dentro de la persona jurídica.
El último requisito que debe cumplirse para que se pueda realizar la imputación a la persona jurídica es que el delito se cometa en beneficio directo o indirecto del ente. Muy importante señalar que no hace falta que realmente se llegue a obtenerlo, sino que basta con que la actuación delictiva sea adecuada para generar dicho beneficio. Este beneficio puede traducirse en ganancias (beneficio directo) o ahorro de costes (beneficio indirecto).
Aunque pudiera resultar obvio, hay que recordar que la adopción de un programa de prevención de delitos no es obligatoria. A la persona jurídica no se le imputa responsabilidad por la ausencia de los modelos de organización y gestión, sino por haberse cometido un delito en su seno en los términos antes explicados. Ahora bien, la implementación de un modelo de gestión y prevención que incluya las «medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos» es la única vía por la cual la persona jurídica se puede exonerar o, al menos, puede ver atenuada su responsabilidad penal.